"DEL CREDERE"

PROIBIÇÃO DO DEL CREDERE


  Até a entrada em vigor da Lei nº 8.420/92, que alterou alguns aspectos da Lei nº 4.886/65, muitas empresas adotavam a prática desaconselhável de descontar de seus representantes comerciais o valor da venda integral ou parte dela, quando o cliente atendido pelo representante comercial não cumpria com os seus pagamentos, tornando-se inadimplente frente à representada.

  Quando o cliente não cumpria com suas obrigações, a representada, para não suportar este débito, descontava do representante comercial o valor integral da venda, ou do respectivo valor não pago.

  A partir de 1.992, com o advento da Lei 8420, as empresas ficaram proibidas de descontar de seus representantes comerciais o valor relativo ao débito do cliente, porque entendeu o legislador que o representante comercial não é responsável ou co-responsável por este débito, conforme art. 43 da citada norma legal, transcrito a seguir:

“Art. 43- É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere.”

  O dispositivo legal supramencionado deve ser interpretado de forma que a prática do del credere é ilegal, existindo contrato escrito ou não. Não é o representante comercial quem aprova o crédito do cliente, portanto, não pode ser responsabilizado.

  Esta prática ainda persiste por parte de algumas empresas que desconhecem a Lei do Representante Comercial, no entanto deve ser peremptoriamente combatida.

  É certo que se o cliente não efetua o pagamento do pedido, o representante não terá direito à comissão respectiva, porém jamais pode ser penalizado na forma do del credere.

  Diante do retro explanado, convém salientar que o risco do negócio é sempre da empresa representada e, sendo assim, o representante comercial não responde pelo inadimplemento do cliente, não podendo ser considerado responsável ou co-responsável pelo inadimplemento do cliente.

Este é o Parecer,

Cristian Feoli - OAB/RS 48.642

Quais os direitos do representante?

• Caso não haja contrato por escrito, o representante tem direito a 1/12 de todas as comissões recebidas durante o período de exercício da representação. Se houver contrato, valerá a indenização prevista nele, não podendo ser inferior a 1/12;
• Tem direito de 1/3 das comissões recebidas nos três últimos meses a título de indenização quando não é dado o aviso prévio com 30 dias de antecedência por escrito, comissão sobre pedidos e saldos de pedidos recebidos, não entregues, não cancelados por escrito dentro do prazo conforme determina a lei (art.33, da lei 4.886/65 alterada pela lei 8.420/92) e 1/12 de indenização sobre estas comissões;
• Direito a comissões sobre pedidos devolvidos pelos clientes quando a culpa da não concretização do negócio ocorre por culpa da representada, e 1/12 de indenização sobre estas comissões;
• Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros;
• Em caso de rescisão injusta por parte do representado, as comissões pendentes, geradas por pedidos em carteira, ou em fase de execução, terão seus vencimentos antecipados à data da rescisão;
• O risco do negócio é sempre da empresa representada e, sendo assim, o representante comercial não responde pelo inadimplemento do cliente, até por isso a legislação que regula a sua atividade proíbe o del credere;
• No caso de falência do representado as importâncias por ele devidas ao representante comercial, relacionadas com a representação, inclusive comissões vencidas e vincendas, indenização e aviso prévio, serão considerados créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas;

O Representante Comercial e a problemática do vínculo de emprego

A Lei 4.886/65, devidamente alterada pela Lei 8.420/92, a qual regula a representação comercial, determina que exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha em caráter não eventual, a mediação para realização de negócios mercantis, a venda.

Baseado no texto legal supra mencionado, podemos concluir que a representação comercial é a atividade da intermediação, ou seja, aproxima o cliente, potencial comprador, do vendedor para uma futura compra e venda de determinada mercadoria. O representante comercial tão somente exerce a função de intermediar a negociação com futuros compradores da mercadoria que apresenta ou divulga. Função esta, primordial para que a empresa representada alcance um bom patamar de desenvolvimento

O registro frente ao Órgão Fiscalizador do Exercício Profissional, no caso o CORE/RS, com a devida mantença da regular situação, mediante o pagamento anual das anuidades também é uma importante garantia para uma relação de representação comercial baseada na legalidade, eis que, o registro deve sempre anteceder ao início da atividade..

A principal característica do representante comercial é sua total autonomia, pois não age como empregado da empresa a qual representa. Os direitos e obrigações do representante devem ser previstos num contrato de representação comercial. Não se confundindo, sob hipótese alguma, com o empregado, aquele que possui sua atividade, salário e carga horária, devidamente anotados em sua Carteira de Trabalho (CTPS), pois a representação comercial não possui as características que a Legislação Trabalhista exige para sua caracterização: pessoalidade, onerosidade (salário).subordinação, e habitualidade.

Contudo é importante ressaltar que, mesmo quando a empresa representada firmar contrato com seu representante comercial, declarando no referido instrumento que não há vínculo empregatício nessa relação, mas na prática o relacionamento entre eles se constituir numa verdadeira relação de trabalho, a Justiça pode declarar a irregularidade do contrato e reconhecer o chamando vínculo, condenando a empresa a arcar com os custos do registro do empregado retroagindo-os à data do início do trabalho.

Dessa forma é importante se estabelecer no contrato de representação comercial que as obrigações do representante comercial ficam adstritas ao estabelecido na Lei 4.886/65, com as alterações introduzidas pela Lei 8.420/92:a intermediação de negócios. Caso o representante comercial atue de forma diversa da estabelecida no instrumento contratual, e venha a caracterizar a subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade, pode a Justiça do Trabalho reconhecer o vínculo empregatício e condenar a empresa ao pagamento de multa e demais cominações legais. 

Portanto representante comercial e representado, devem ter muito cuidado tanto no momento da celebração do contrato de representação comercial quanto no transcorrer da relação entre ambos.

IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados

O IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados integra a base de cálculo da comissão do representante comercial.

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça, Corte máxima em matéria infra-constitucional de nosso País, decidiu, por maioria de votos, que o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) não pode mais ser descontado do valor das mercadorias na hora de se calcular a comissão dos representantes comerciais.

Mais especificamente, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) chegou a essa conclusão ao julgar recurso especial de uma empresa mineira contra decisão da Justiça de Minas Gerais que já havia reconhecido o direito da empresa de representação comercial em receber suas comissões levando-se em conta o IPI.

 

O contrato havido entre as partes litigantes foi rescindido por causa de divergências sobre o método de venda e os valores envolvidos. A controvérsia jurídica que fez o caso chegar ao STJ diz respeito à inclusão, ou não, do IPI na base de cálculo da comissão. A lei que regula a atividade dos representantes comerciais (Lei n. 4.886/1965, alterada pela Lei n. 8.420/1992) diz que “as comissões deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias”, mas a empresa recorrente sustentava que o IPI não deveria ser considerado nesse valor.

 

Para a Justiça mineira, tanto o IPI como o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) são tributos indiretos, que oneram o preço final, e por essa razão não se deveria excluir qualquer um deles do cálculo das comissões. Assim, o tribunal estadual reconheceu o direito da empresa de representação comercial à complementação das comissões recebidas durante o contrato.

No recurso ao STJ, a representada insistiu na tese de que, enquanto o ICMS está embutido no preço da mercadoria, o IPI incide sobre esse preço, tanto que aparece em separado na nota fiscal. Para a empresa, o valor total a que se refere a lei seria então a própria base de cálculo do IPI, motivo por que esse imposto não poderia ser computado nas comissões.

No entanto, a maioria dos integrantes da Quarta Turma do STJ, decidiu no sentido de que o valor total da mercadoria é aquele pago pelo comprador, independentemente de incluir impostos, fretes ou seguros. É sobre esse preço final, sem desconto do IPI, que a Turma considerou que deve incidir a comissão do representante comercial.

Entendo que tal decisão, apesar de recente, é amplamente favorável à categoria dos representantes comerciais e pode vir a ser um excelente precedente para futuras decisões no mesmo sentido.