"DEL CREDERE"

PROIBIÇÃO DO DEL CREDERE


  Até a entrada em vigor da Lei nº 8.420/92, que alterou alguns aspectos da Lei nº 4.886/65, muitas empresas adotavam a prática desaconselhável de descontar de seus representantes comerciais o valor da venda integral ou parte dela, quando o cliente atendido pelo representante comercial não cumpria com os seus pagamentos, tornando-se inadimplente frente à representada.

  Quando o cliente não cumpria com suas obrigações, a representada, para não suportar este débito, descontava do representante comercial o valor integral da venda, ou do respectivo valor não pago.

  A partir de 1.992, com o advento da Lei 8420, as empresas ficaram proibidas de descontar de seus representantes comerciais o valor relativo ao débito do cliente, porque entendeu o legislador que o representante comercial não é responsável ou co-responsável por este débito, conforme art. 43 da citada norma legal, transcrito a seguir:

“Art. 43- É vedada no contrato de representação comercial a inclusão de cláusulas del credere.”

  O dispositivo legal supramencionado deve ser interpretado de forma que a prática do del credere é ilegal, existindo contrato escrito ou não. Não é o representante comercial quem aprova o crédito do cliente, portanto, não pode ser responsabilizado.

  Esta prática ainda persiste por parte de algumas empresas que desconhecem a Lei do Representante Comercial, no entanto deve ser peremptoriamente combatida.

  É certo que se o cliente não efetua o pagamento do pedido, o representante não terá direito à comissão respectiva, porém jamais pode ser penalizado na forma do del credere.

  Diante do retro explanado, convém salientar que o risco do negócio é sempre da empresa representada e, sendo assim, o representante comercial não responde pelo inadimplemento do cliente, não podendo ser considerado responsável ou co-responsável pelo inadimplemento do cliente.

Este é o Parecer,

Cristian Feoli - OAB/RS 48.642

Quais os direitos do representante?

• Caso não haja contrato por escrito, o representante tem direito a 1/12 de todas as comissões recebidas durante o período de exercício da representação. Se houver contrato, valerá a indenização prevista nele, não podendo ser inferior a 1/12;
• Tem direito de 1/3 das comissões recebidas nos três últimos meses a título de indenização quando não é dado o aviso prévio com 30 dias de antecedência por escrito, comissão sobre pedidos e saldos de pedidos recebidos, não entregues, não cancelados por escrito dentro do prazo conforme determina a lei (art.33, da lei 4.886/65 alterada pela lei 8.420/92) e 1/12 de indenização sobre estas comissões;
• Direito a comissões sobre pedidos devolvidos pelos clientes quando a culpa da não concretização do negócio ocorre por culpa da representada, e 1/12 de indenização sobre estas comissões;
• Prevendo o contrato de representação a exclusividade de zona ou zonas, ou quando este for omisso, fará jus o representante à comissão pelos negócios aí realizados, ainda que diretamente pelo representado ou por intermédio de terceiros;
• Em caso de rescisão injusta por parte do representado, as comissões pendentes, geradas por pedidos em carteira, ou em fase de execução, terão seus vencimentos antecipados à data da rescisão;
• O risco do negócio é sempre da empresa representada e, sendo assim, o representante comercial não responde pelo inadimplemento do cliente, até por isso a legislação que regula a sua atividade proíbe o del credere;
• No caso de falência do representado as importâncias por ele devidas ao representante comercial, relacionadas com a representação, inclusive comissões vencidas e vincendas, indenização e aviso prévio, serão considerados créditos da mesma natureza dos créditos trabalhistas;

O Representante Comercial e a problemática do vínculo de emprego

A Lei 4.886/65, devidamente alterada pela Lei 8.420/92, a qual regula a representação comercial, determina que exerce a representação comercial autônoma a pessoa jurídica ou pessoa física, sem relação de emprego, que desempenha em caráter não eventual, a mediação para realização de negócios mercantis, a venda.

Baseado no texto legal supra mencionado, podemos concluir que a representação comercial é a atividade da intermediação, ou seja, aproxima o cliente, potencial comprador, do vendedor para uma futura compra e venda de determinada mercadoria. O representante comercial tão somente exerce a função de intermediar a negociação com futuros compradores da mercadoria que apresenta ou divulga. Função esta, primordial para que a empresa representada alcance um bom patamar de desenvolvimento

O registro frente ao Órgão Fiscalizador do Exercício Profissional, no caso o CORE/RS, com a devida mantença da regular situação, mediante o pagamento anual das anuidades também é uma importante garantia para uma relação de representação comercial baseada na legalidade, eis que, o registro deve sempre anteceder ao início da atividade..

A principal característica do representante comercial é sua total autonomia, pois não age como empregado da empresa a qual representa. Os direitos e obrigações do representante devem ser previstos num contrato de representação comercial. Não se confundindo, sob hipótese alguma, com o empregado, aquele que possui sua atividade, salário e carga horária, devidamente anotados em sua Carteira de Trabalho (CTPS), pois a representação comercial não possui as características que a Legislação Trabalhista exige para sua caracterização: pessoalidade, onerosidade (salário).subordinação, e habitualidade.

Contudo é importante ressaltar que, mesmo quando a empresa representada firmar contrato com seu representante comercial, declarando no referido instrumento que não há vínculo empregatício nessa relação, mas na prática o relacionamento entre eles se constituir numa verdadeira relação de trabalho, a Justiça pode declarar a irregularidade do contrato e reconhecer o chamando vínculo, condenando a empresa a arcar com os custos do registro do empregado retroagindo-os à data do início do trabalho.

Dessa forma é importante se estabelecer no contrato de representação comercial que as obrigações do representante comercial ficam adstritas ao estabelecido na Lei 4.886/65, com as alterações introduzidas pela Lei 8.420/92:a intermediação de negócios. Caso o representante comercial atue de forma diversa da estabelecida no instrumento contratual, e venha a caracterizar a subordinação, habitualidade, pessoalidade e onerosidade, pode a Justiça do Trabalho reconhecer o vínculo empregatício e condenar a empresa ao pagamento de multa e demais cominações legais. 

Portanto representante comercial e representado, devem ter muito cuidado tanto no momento da celebração do contrato de representação comercial quanto no transcorrer da relação entre ambos.

IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados

O IPI – Imposto sobre Produtos Industrializados integra a base de cálculo da comissão do representante comercial.

Em recente decisão, o Superior Tribunal de Justiça, Corte máxima em matéria infra-constitucional de nosso País, decidiu, por maioria de votos, que o Imposto sobre Produtos Industrializados (IPI) não pode mais ser descontado do valor das mercadorias na hora de se calcular a comissão dos representantes comerciais.

Mais especificamente, a Quarta Turma do Superior Tribunal de Justiça (STJ) chegou a essa conclusão ao julgar recurso especial de uma empresa mineira contra decisão da Justiça de Minas Gerais que já havia reconhecido o direito da empresa de representação comercial em receber suas comissões levando-se em conta o IPI.

 

O contrato havido entre as partes litigantes foi rescindido por causa de divergências sobre o método de venda e os valores envolvidos. A controvérsia jurídica que fez o caso chegar ao STJ diz respeito à inclusão, ou não, do IPI na base de cálculo da comissão. A lei que regula a atividade dos representantes comerciais (Lei n. 4.886/1965, alterada pela Lei n. 8.420/1992) diz que “as comissões deverão ser calculadas pelo valor total das mercadorias”, mas a empresa recorrente sustentava que o IPI não deveria ser considerado nesse valor.

 

Para a Justiça mineira, tanto o IPI como o ICMS (Imposto sobre Circulação de Mercadorias e Serviços) são tributos indiretos, que oneram o preço final, e por essa razão não se deveria excluir qualquer um deles do cálculo das comissões. Assim, o tribunal estadual reconheceu o direito da empresa de representação comercial à complementação das comissões recebidas durante o contrato.

No recurso ao STJ, a representada insistiu na tese de que, enquanto o ICMS está embutido no preço da mercadoria, o IPI incide sobre esse preço, tanto que aparece em separado na nota fiscal. Para a empresa, o valor total a que se refere a lei seria então a própria base de cálculo do IPI, motivo por que esse imposto não poderia ser computado nas comissões.

No entanto, a maioria dos integrantes da Quarta Turma do STJ, decidiu no sentido de que o valor total da mercadoria é aquele pago pelo comprador, independentemente de incluir impostos, fretes ou seguros. É sobre esse preço final, sem desconto do IPI, que a Turma considerou que deve incidir a comissão do representante comercial.

Entendo que tal decisão, apesar de recente, é amplamente favorável à categoria dos representantes comerciais e pode vir a ser um excelente precedente para futuras decisões no mesmo sentido.

A cláusula que prevê o desconto de tributos sobre as vendas realizadas para, somente então, calcular a comissão devida ao representante comercial, é nula de pleno direito

Apelação Cível  70036054138 , RELATOR: Paulo Sérgio Scarparo, Tribunal de Justiça do RS, DATA DE JULGAMENTO:
13/05/2010, 16ª Câmara Cível.

EMENTA:  REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. BASE DE CÁLCULO. DESCONTO DE ICMS, PIS E COFINS DAS VENDAS. IMPOSSIBILIDADE. FRETE. DESCONTOS. POSSIBILIDADE. HONORÁRIOS. MAJORADOS. A cláusula que prevê o desconto de tributos sobre as vendas realizadas para, somente então, calcular a comissão devida ao representante comercial, é nula de pleno direito, porque afronta expressa disposição legal (art. 32, § 4º, da Lei n. 4.886/65). Os valores cobrados a título de frete não integram o preço do produto, mas, sim, o custo dele para o adquirente. Dessa forma, inviável falar em nulidade da cláusula contratual que prevê expressamente a exclusão de tais valores da base de cálculo das comissões devidas. Honorários advocatícios majorados. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70036054138, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 13/05/2010)

Prazo prescricional para ajuizamento da demanda de representação comercial é de 05 anos.

TIPO DE PROCESSO:
Apelação Cível  70038162640 RELATOR: Paulo Sérgio Scarparo, Tribunal de Justiça do RS, DATA DE JULGAMENTO:
26/08/2010. ÓRGÃO JULGADOR:Décima Sexta Câmara Cível

EMENTA:  REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. RESCISÃO IMOTIVADA DO CONTRATO. LEGITIMIDADE PASSIVA. CENTRAL DISTRIBUIDORA DE ALIMENTOS LTDA. SONAE. PRESCRIÇÃO. VERBAS INDENIZATÓRIAS. Comprovado que a Central Distribuidora de Alimentos Ltda. foi substituída no contrato de representação comercial pela Nacional Supermercados S.A., mostra-se ilegítima para figurar no pólo passivo em demanda em que se almeja indenização por suposta denúncia imotivada de contrato de representação comercial. Outrossim, tendo a Sonae incorporado a empresa Nacional Supermercados S.A., a qual mantinha contrato de representação comercial com a empresa autora, impõe-se reconhecer sua legitimidade passiva para responder por eventuais direitos decorrentes do pacto. A prescrição qüinqüenal prevista no parágrafo único do art. 44 da Lei n. 4.886/65 flui da data da denúncia tácita ou expressa do contrato de representação comercial. No caso, considerando-se que o último pagamento realizado pela representada data de setembro de 1999, a partir de tal data passa a fluir o prazo prescricional. Caso em que não restou implementada a prescrição até o ajuizamento da demanda. Revelando a prova dos autos que o contrato de representação comercial não foi denunciado, tendo a representante comercial continuado a desenvolver seu lavoro para a empresa incorporadora, não há falar em direito às verbas indenizatórias pretendidas. DERAM PROVIMENTO AO RECURSO ADESIVO. DERAM PARCIAL PROVIMENTO AO APELO. (Apelação Cível Nº 70038162640, Décima Sexta Câmara Cível, Tribunal de Justiça do RS, Relator: Paulo Sérgio Scarparo, Julgado em 26/08/2010)

cláusula que prevê a exclusão dos tributos incidentes sobre o negócio para fins de cálculo da comissão do representante comercial é nula de pleno direito

Apelação Cível 70035642107 , Décima Sexta Câmara Cível, DES. PAULO SERGIO SCARPARO.

REPRESENTAÇÃO COMERCIAL. EXCLUSÃO DA BASE DE CÁLCULO DAS COMISSÕES DOS TRIBUTOS INCIDENTES SOBRE OS NEGÓCIOS INTERMEDIADOS. IMPOSSIBILIDADE.

A cláusula que prevê a exclusão dos tributos incidentes sobre o negócio para fins de cálculo da comissão do representante comercial é nula de pleno direito, porquanto afronta a norma contida no art. 32, § 4º, da Lei n. 4.886/65. Precedentes deste Tribunal de Justiça.

PROVIMENTO DO APELO. UNÂNIME

29 de abril de 2010